Begreppet "öppna standarder" innehåller som nämnts i definitionen ett krav på att eventuella patent som omfattas av standarden, eller delar av den, måste göras fritt tillgängliga utan avgift för alla som vill implementera standarden och även vidareutveckla den.
Mjukvarupatent
Det kan tyckas självklart att standarder som rör programvara och ren informationshantering inte kan innehålla patent, eftersom det just nu inte går att få rena mjukvarupatent godkända i EU. Programvara räknas som abstrakta metoder, och patent på ren programvara omfattar per definition endast algoritmer, metoder för att hantera och presentera information och sätt att organisera arbete. Sådana patent är enligt artikel 52 i EU:s nuvarande patentkonvention inte giltiga. Vår översättning samt det engelska originalet följer. Notera punkt 2, avsnitt c: Program för datorer är inte patenterbara uppfinningar.
Artikel 52: Patenterbara uppfinningar
(1) Europeiska patent skall utfärdas för vilken uppfinning som helst, inom alla teknikområden, förutsatt att den är ny, inbegriper ett innovativt steg och medger industriell tillämpning.
(2) Följande skall i synnerhet inte anses vara uppfinningar enligt definitionen under punkt 1:
(a) upptäckter, vetenskapliga teorier och matematiska metoder;
(b) estetiska verk;
(c) arrangemang, regler och metoder för att utföra tankeprocesser, spela spel eller göra affärer, samt program för datorer;
(d) presentation av information.
(3) Stycke 2 skall utesluta patenterbarheten hos beskrivna saker eller aktiviteter endast i den omfattning patentansökan eller patentet avser sådana saker eller aktiviteter i sig.
Article 52: Patentable inventions
(1) European patents shall be granted for any inventions, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are susceptible of industrial application.
(2) The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1:
(a) discoveries, scientific theories and mathematical methods;
(b) aesthetic creations;
(c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers;
(d) presentations of information.
(3) Paragraph 2 shall exclude the patentability of the subject-matter or activities referred to therein only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such.
Ett särskilt EPO-direktiv från 1978, vilket fortfarande gäller, lyder (vår översättning):
Om tillskottet till befintlig kunskap inryms uteslutande i ett datorprogram är uppfinningen inte patenterbar oavsett hur den presenteras i patentkraven.
(If the contribution to the known art resides solely in a computer program then the subject matter is not patentable in whatever manner it may be presented in the claims.)
Detta särskilda direktiv var avsett att utesluta patent på "uppfinningar" som i beskrivningen presenteras som "programmerad apparat för…" men endast tar upp en generell dator som den apparat som programmerats. Sådana patent är mycket vanliga i USA, där de skapar stora problem.
Tyvärr har en stor mängd patent på såväl affärsmetoder som programvara sedan en tid tillbaka godkänts i USA på oklara grunder, och utan att egentligen ha rätt till det har EPO, det europeiska patentverket, på sistone börjat följa en praxis som utan särskild granskning godkänner amerikanska patent för registrering även inom EU. EPO har även börjat granska vissa europeiska patentansökningar på samma alltför lösa grunder som man gör i USA. En stor mängd patent som godkänts de senaste åren av EPO är faktiskt rena programvarupatent, ofta dessutom utan något egentligt nyhetsvärde, och de blir snabbt fler. Detta sker alltså trots att de formellt sett borde falla platt redan vid granskningen, och att de enligt gällande direktiv inte är giltiga och inte får utfärdas.
Klara direktiv
Mot bakgrund av detta är det viktigt att öppna standarder innehåller klara direktiv om vad som gäller för eventuella patent inom området. Kända patent skall licensieras fritt och utan avgift av dem som innehar patenten. Licensen kan begränsas till tillämpningen att implementera standarden enligt specifikationen samt att utöka den — det behöver inte nödvändigtvis vara en heltäckande allmän fri licensiering. Av skäl som nämnts i definitionerna av en öppen standard är det svårt eller omöjligt för utveckling med öppen källkod att hantera en licensiering som inte är fri och gratis. Även en symbolisk avgift för royalty eller licensiering, till och med ett licensavtal som inte är automatiskt utan kräver ett separat godkännande, är oacceptabelt för utvecklare av fri programvara och diskriminerande för dem som använder öppen källkod.
Dolda och lömska patent
Ett problem i sammanhanget är att patent måste vara kända för att de skall kunna licensieras, men patent är tyvärr svåra att hitta. De patent som godkänns är ofta med flit skrivna för att krångla till beskrivningen av patentet och dölja information snarare än förmedla den öppet och begripligt. Ett skäl är att man inte vill säga rent ut att det rör sig om ett programvarupatent (som ju egentligen inte är tillåtet) utan trixar till formuleringarna så att det ser ut som en apparat fastän all substans i uppfinningen är ren mjukvara. Ett annat skäl är att man vill undvika att en patentgranskare hittar rätt område för att leta upp snarlika existerande patent och tidigare publicerat material, för att på så sätt kringgå kravet på nyhetsvärde. Ett tredje skäl är att man helt enkelt vill dölja och hemlighålla patentet från konkurrenter, alltså raka motsatsen till själva det ursprungliga syftet med patentsystemet, vilket var att publicera information om nya uppfinningar öppet och tillgängligt på ett för uppfinnaren säkert sätt. Det finns många sätt för moderna patentjurister att lura systemet, och många av dessa används tyvärr regelbundet och rutinmässigt för att få igenom patent som strängt taget saknar såväl uppfinningshöjd som nyhetsvärde och som inte skulle klara en korrekt granskning.
Patenttroll
Det finns miljontals patent i världen, och det är inte lätt att hitta bland dem ens för en expert. Eftersom man inte kan vara säker på att ens en omfattande expertundersökning av patentdatabaser ger en säker bild av de patent som finns på ett visst område så uppstår problemet med att en standard kan innehålla delar som omfattas av patent som var okända av dem som deltog i att skapa standarden. Alla eventuella löften om fri licensiering som getts av dem som står bakom standarden kommer naturligtvis inte att gälla för andra som anser sig ha relevanta patent på området. Om det redan finns andra patent i standarden och den externa patentinnehavaren är någon som själv vill kunna implementera standarden så kan man ofta träffa avtal om korslicensiering. Man byter så att säga jämnt och låter alla parter implementera varandras patent, vilket löser problemet. Problemet är dock att många företag nuförtiden inte har någon egentlig verksamhet, utan bara köper upp en massa patent i hopp om att hitta någon lukrativ marknad att mjölka på licenspengar. Dessa företag kan kallas icke-praktiserande, "non-practicing entities", men oftare går de under namnet patenttroll, "patent trolls". Namnet visar på att de inte får särskilt mycket respekt från andra, och de förtjänar det inte heller. Faktum kvarstår dock att sådana företag existerar och ofta lever gott på avtal som mest liknar beskyddarverksamhet:
"Betala en licensavgift till oss, annars kanske vi stämmer er och kanske lyckas. Vårt patent är formellt sett trivialt och inte helt tillämpligt, det kanske inte ens håller för en granskning i rätten, men vågar ni ta den risken, och har ni tid och råd med en rättsprocess? Det är förmodligen säkrast och enklast att ni betalar."
Formulerat på det här sättet låter det som ett skämt, men faktum är att många ärenden på senare år har sett ut exakt så här: ett patent som alla tycker är idiotiskt får ändå en rad företag att fega ur och betala licensavgifter, ofta i storleksordningen flera miljoner kronor. Sådana här patenttroll är ett stort och växande problem för öppna standarder. Det är alltså viktigt att göra noggranna patentundersökningar innan en öppen standard skapas. Det vore egentligen önskvärt med en standardiseringsprocess som kräver att patentinnehavare träder fram innan standarden godkänns, men sådana krav kan man tyvärr inte ställa i dagsläget. Patenttrollen kan lura i sina hålor tills de anser det mest ekonomiskt fördelaktigt att hoppa ut.
Ubåtspatent
Ett potentiellt sett allvarligt men mindre vanligt problem är att standarder kan skapas med illvilja från deltagarna i standardarbetet, så att standarden med flit byggs upp kring teknik som man i hemlighet patentsökt men där patentet ännu inte godkänts. Ett uppmärksammat fall ganska nyligen inom IT-området var Rambus, som dock till slut fick betala dyrt för sitt uppenbart bedrägliga beteende. Många standardorganisationer, inklusive ISO, införde därefter regler som är avsedda att hindra sådant avsiktligt sabotage. Problemet kallas ubåtspatent, "submarine patents", eftersom de lurar under ytan, smyger nära standarden och dyker upp som från ingenstans först när det är för sent att skydda sig mot dem. Även om problemet är mindre vanligt så kan det bli mycket allvarligt om det uppstår.
Koll på läget
Frågan om patent är som synes viktig för öppna standarder. Det är därför relevant för dem som förespråkar öppna standarder att även hålla koll på vad som händer inom området mjukvarupatent.
En bra översikt över de vanligaste argumenten mot patent på programvara finns att läsa i en artikel av Stephen O'Grady, som publiceras här i översätting.
